Por Brenda Salas Pasuy[1]
“La moda –me decía- es una manera de
pensar, de actuar, de vivir. Tiene mucho que ver con la cultura y con la época
en que vivimos”[2].
Introducción:
Cuando hablamos de moda inmediatamente consideramos algo cambiante y
efímero. Sin embargo, tras la producción de una prenda de vestir confluyen
muchos factores que conducen a un resultado final atractivo para el consumidor.
La moda supone no solamente la venta de una prenda de vestir, involucra la
imagen y el prestigio de aquel que la crea[3].
Así, el proceso de creación y producción de la misma nos conduce a
valorar su importancia en el marco del comercio internacional. En efecto, se
trata de un bien protegido por las reglas propias de la propiedad intelectual.
En ese orden, analizaremos la importancia de la moda en el marco de esta
disciplina, es decir, su régimen de protección el cual se caracteriza por no
ser uniforme a nivel internacional y respecto del cual sólo pocas legislaciones
han entrado a regular directamente esta rama de la industria.
1.
Un poco de historia
La moda es un concepto que se desarrolló en Europa. Inicialmente, la
revolución industrial del año de 1733 en Inglaterra, introdujo la invención del
telar mecánico de Watts, así, está maquina revolucionaría y marcaría el
crecimiento y la expansión de la industria textil. De la misma manera, en el
año de 1765 se desarrolló la máquina de coser algodón y posteriormente en el
año de 1779 este procedimiento se realizó de manera automática. Con la llegada
de la máquina a vapor se facilitó la tarea que culminó con el desarrollo de la
máquina de coser facilitando su proceso de producción.
El origen moderno de esta industria se atribuye a Charles Frederich
Worth cuyo deseo fue “vestir a las mujeres”[4].
Worth se caracterizó por ser creador e innovador en esta materia. Él, reunió en
un único lugar dos aspectos: novedad y estilo. En el año de 1858 en la rue de paix de Paris creó su maison,
“quien a la manera de un retratista, Worth nunca elegía sus temas. Sin
embargo, imponía una manera de hacer. Su trabajo, explicaba el mismo, no
consistía en “ejecutar solamente, sino, sobre todo, en inventar”[5].
Worth, vistió a mujeres de la alta sociedad de su época como la emperatriz
Eugenia o Elizabeth de Austria, inmortalizando así sus creaciones.
Pese a ser reconocido como el precursor de la industria de la moda,
podemos rescatar la presencia de otros personajes entre ellos: Paul Poiret y
Gabrielle Chanel. El primero, discípulo de Worth, fue el primero en entablar la
relación existente entre el arte y la moda[6].
La segunda, percibió el fin de lo formal para apoderarse “de la modernidad de
formas depuradas”[7].
En esta industria, es importante destacar el rol que ha desplegado la
mujer. Justamente, con ocasión de la primera y segunda guerra mundial eran las
mujeres las que trabajaban “en la fábricas y el campo y se acostumbraron a
utilizar uniformes. Al finalizar la guerra, mal alimentadas pero resistentes,
estaban poco dispuestas a regresar al antiguo rol de amas de casa-diosa; además
muchas de ellas habían perdido a sus maridos y sus novios en la contienda. Ésta
fue también la era del automóvil, que dio lugar a un enfoque más práctico de la
vida: pelo corto, faldas por encima de la rodilla y abrigos de tweed para ir en
coche. Las mujeres se volvieron menos femeninas a ojos vista; Chanel y otros
modistos, como por ejemplo, Jean Patou, abrazaron y realzaron el estilo
andrógino”[8].
Este período resulta de particular importancia para Francia, pues es Paris,
la cuna de la moda, donde comienzan a surgir las casas de alta costura,
imponiendo las nuevas tendencias en materia de vestido presentando cada año las
colecciones de diseñadores[9].
No obstante, debido a las consecuencias de las guerras y al cambio generalizado
en las corrientes de pensamiento, la moda se desplazo hacia los Estados Unidos
de Norteamérica: Nueva York. Inicialmente las mujeres norteamericanas compraban
trajes costosos importados desde Paris, incluso, antes de las guerras, en Nueva
York comenzaron “a experimentar con tejidos sintéticos, con técnicas de
producción más rápidas y con prendas ligeras e intercambiables. Este proceso se
aceleró durante la década de los cuarenta, y Nueva York se convirtió en la cuna
del prêt-à-porter”[10].
A lo largo de la década de los setenta, se concibió un nuevo concepto
alrededor de la moda: su democratización. En efecto, a nivel mundial surgió el
deseo de reivindicar un estilo propio, es decir, crear con la moda su propia
identidad. A título de ejemplo podemos citar a Mary Quant, quién al ser
interrogada respecto de los orígenes de la minifalda señaló: “que fue la calle
quien la inventó”[11].
De otro lado, Francia con su antiguo régimen se enfrentaba al desafío
impuesto por los italianos, quienes se destacaban por su industria textil y
marroquinera. Sin embargo, fue en el año de 1980 que Francia recuperó su status
al ser considerada nuevamente como icono de la moda con la llegada de Bernard
Arnault[12]
a LVMH: Moët Hennessy • Louis Vuitton
S.A.. Pese a este esfuerzo, fenómenos de orden social como la revolución
femenina, la prosperidad económica y la aparición del SIDA, cambiaron la
concepción en relación con la moda, al punto de considerar su decadencia[13].
Nuevamente, en la década de los noventa, el comercio impacta a la moda
al punto de considerar que es el mercado el que determina las necesidades de la
misma. En ese sentido, “el director de Maccarthy, declaró: “Durante muchos años
hemos definido la moda como la que presentaban los diseñadores. El gran vuelco
empezó hace un tiempo y poco a poco: es moda lo que presenta el mercado en
estas grandes cadenas comerciales. Ropa clásica, joven, sencilla de llevar,
atractiva, que logra que las gentes más modernas presuman de vestirse en
cadenas tipo GAP, H&M o ZARA. Toda una generación empezó a considerar como
lo más chic el usar ropa casual y no gastar cifras astronómicas en vestirse.
Aparecían otros intereses, después de los terribles años ochentas, dominados
por la ostentación”[14]. En consecuencia, “pasamos del contexto de una
industria manufacturera que basaba su oferta en distribuidores independientes
atomizados, a un modelo que se basa en clientes/distribuidores cuyas redes
estratégicas se apoyan sobre un crecimiento de volumen y disminución de costos”[15].
En ese contexto, la moda nuevamente mutó gracias al advenimiento y
llegada de las nuevas tecnologías como el software[16]
y el Internet[17].
En efecto, los talleres y casas de moda buscan acoplarse a esta realidad
cambiante para desarrollar sus dibujos, modelos y diseños a la hora de crear
una nueva confección o prenda de vestir.
Actualmente, la moda ha sufrido una transformación: la visión del
consumidor. Justamente, “el futuro de la moda se reduce al propio estilo, no a
los dictados de un diseñador”[18].
Vemos entonces, que el consumidor juega un rol muy importante en este panorama[19].
“La industria de la moda es llamada a extender su poder, más allá del sólo
vestido. La moda se ajusta a aspiraciones individuales del consumidor, que
ellas sean estrictamente personales o conecta a los valores de las comunidades
(reales o virtuales) a las que pertenece. Ella se extiende a otros territorios,
para ir más allá del placer estético renovado. Esa realidad favorece un fuerte
aumento del contenido inmaterial en los productos, el reforzamiento de la personalización
y multiplicación de mercados[20]”.
En ese panorama, no debemos olvidar que para que la industria de la moda
funcione, ésta debe insertarse en un contexto de comercio justo. En efecto, los
recientes hechos sucedidos en Bangladesh respecto de la producción de la moda
rápida en condiciones inhumanas en donde fallecieron varios operarios, muestran
la necesidad de regular esta esfera del comercio[21]
respecto de las condiciones laborales en las que trabajan miles de funcionarios
y que permiten concluir que aún existen vestigios de esclavitud[22].
Así, procederemos a analizar el concepto de la moda, para que
posteriormente estudiemos su régimen de protección.
2.
Moda. Definición.
La moda ha sido entendida como “une manière d´être ou
de faire, passagère mais largement adoptée et valorisée dans un groupe” [23]. Es decir, una manera de ser o de hacer, pasajera,
pero largamente adoptada y valorizada en un grupo, con un alcance
cultural. Es un concepto transversal que
se aplica no solamente al textil y al vestido, sino que se extiende incluso a
las maneras de pensar de una sociedad[24].
Esta noción involucra una serie de conceptos como el de creación,
creatividad y novedad que se traducen en
una palabra: innovación. No obstante, y para los efectos del presente artículo
nos centraremos en el área del textil y del vestido.
Ahora bien, ¿por qué resulta importante analizar la
industria de la moda?. Pues bien, en el comercio de bienes y servicios, la
industria de la moda se ha convertido en uno de los renglones más importantes
en la economía global. Por ejemplo, en la economía Norteamericana representa
casi el 4% del total del producto interno bruto de éste país, es decir, una
suma equivalente a 1 trillón de dólares por año[25].
De otro lado, para la Unión Europea éste es uno de los sectores más importantes
de la economía pues el mercado del vestido en éste territorio es el primer
mercado destinatario con una inversión de 306 millares de Euros en el año 2010[26].
En Colombia, las exportaciones de esta industria arrojaron un total de 1.465,5
millones de dólares para el año 2012[27].
En este contexto numerosos sujetos intervienen en la
producción de esta industria. En efecto, en la cadena diseño, moda, textil y
confección podemos identificar a los diseñadores, a las creaciones artesanales,
las casas de alta costura, y aquellos sujetos que intervienen en la producción
de la moda rápida. Entre las casas de alta costura tenemos a LVMH dirigida a
través del CEO Bernard Arnault, o la maison
CHANEL entre otros. De otro lado, tenemos a los retailers o grupos de moda rápida como el grupo INDITEX, liderado
por Amancio Ortega cuya máxima representación la presenta ZARA, en el mismo
orden destacamos la presencia del grupo sueco H&M y de la multinacional española
Mango. En esa misma dirección, también se resalta la presencia de grupos
dirigidos a consumidores masivos, tal es el caso de Wal-Mart en Estados Unidos.
En cualquiera de estas direcciones, podemos destacar que la moda ha penetrado
la mente del consumidor, hablamos de un consumidor consiente e inteligente que
busca satisfacer e insertarse en este campo como una muestra o un reflejo de su
propia identidad.
La industria de la moda juega con dos elementos que
mutan constantemente: las tendencias y el estilo. Las primeras hacen referencia
a “las orientaciones colectivas de una época, de un país, de un grupo o de un
creador que se afirman vigorosamente en el mercado”[28].
Por su parte, el segundo, “es la manera particular de tratar la materia y las
formas en miras de la realización de una obra (de arte), el estilo es el
conjunto de características de una obra
que permiten clasificarlas con otras en un conjunto que constituye un tipo
estético. Ese término se emplea en la moda por ejemplo, en faldas de estilo del
Segundo Imperio”[29].
Al tener presente estos dos elementos los diseñadores
y creadores comienzan su labor de producir la moda. Hablamos en consecuencia de
un creador artista que en su percepción debe ser creativo, ingenioso,
innovador. Cuando hablamos de innovación, no hacemos referencia al concepto previsto
en materia de patentes, es decir, a la invención: solución a un problema no
resuelto en el estado de la técnica. Hablamos de innovación desde el punto de
vista estético, la cual deberá expresar “las fantasías e innovaciones estéticas
en materia de indumentaria. El vocablo de creación de forma estética u
ornamental corresponde a ese fenómeno. Algunas veces, una creación de la moda
presenta innovaciones técnicas. En ese caso, el carácter estético se conjuga o
da lugar a otra dinámica, la de la invención. Según que la creación de la moda
sea calificada de innovación técnica, de creación ornamental o de creación
artística, ella responde a un régimen de protección diferente”[30].
Justamente, en ese estadio hacemos referencia a aquella disciplina que regula las
creaciones del espíritu, del intelecto humano: la propiedad intelectual. En ese
orden, se hace necesario analizar el régimen de protección en el cual se
enmarca esta industria creativa, toda vez que ésta se orienta hacia dos
ángulos: el de lo estético y el de lo funcional como a continuación se analizará.
3.
Régimen de
Protección.
La labor del creador de moda se centra en “elaborar
modelos inéditos, a lanzar regularmente líneas de vestido que idealmente son
reveladoras de un talento singular, reconocido, irreprochable”[31].
En ese orden, la propiedad intelectual juega un rol determinante a la hora de
conceder o de otorgar un monopolio exclusivo de explotación y de protección. De
hecho, uno de los problemas centrales que gira en torno a la industria de la
moda es identificar la protección que reconoce la propiedad intelectual a cada
elemento o instrumento propio de dicha industria[32],
por ejemplo, la línea de la colección será identificada bajo un signo
distintivo, el impreso de la tela deberá ser registrado a través de un diseño
industrial o el proceso de transformación de un material textil será protegido
por una patente.
Para efectos de ilustrar la importancia de la
protección de esta industria, procederemos a exponer algunos ejemplos en los
que estas creaciones pueden verse involucradas y ser objeto de protección de un
derecho de propiedad intelectual.
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Se trata del vestido que permite a un adulto cargar
a un recién nacido contra su torso pecho a pecho. Solicitud presentada por
Fandi Julie bajo el Número de publicación 2986952 con solicitud de registro
nacional No. 1200503[33].
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En materia de diseños industriales encontramos el
siguiente ejemplo:
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Este diseño industrial busca reconocer la protección
a una bufanda. Esta solicitud fue presentada ante la Oficina de Armonización
del mercado interior registrado bajo el No 002237941-0070 de 15 de mayo de 2013.
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Finalmente, en lo que concierne los signos distintivos
tenemos a:
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Ahora bien, al analizar la moda en el campo de la
propiedad intelectual, dos ramas llaman la atención: el derecho de autor y la
propiedad industrial. El primero entendido como “la disciplina jurídica que
regula la particular relación del autor con su creación intelectual y de ésta
con la sociedad”[34].
La segunda, “trata principalmente de la protección de las invenciones, las
marcas de fábrica o de comercio, los diseños industriales, los modelos de
utilidad, el nombre comercial, la enseña y la represión de la competencia
desleal”[35].
Así, al entrar en el terreno de lo estético, en el
campo del derecho de autor y de la propiedad industrial identificamos de una
parte, la obra de arte y las de arte aplicado (a) y de otro lado los diseños
industriales (b) los cuales serán objeto de estudio a continuación.
a. Las obras de arte aplicado.
Las obras de arte pueden ser definidas como: ¨Les productions de l´esprit, faisant
essentiellement appel aux formes et à l´esthétique : l´on y comprendra les
œuvres d´art pur, les arts appliqués et les photographies »[36].
Es decir, que comprenden las producciones del espiritu que llaman esencialmente
la atención a las formas y a la estética : comprenden las obras de arte
puro, las artes aplicadas y las fotografias.
Para efectos de este artículo,
únicamente estudiaremos las obras de arte aplicado.
El convenio de Berna de 1886 no establece una
definición de lo que debemos comprender por obra de arte aplicado, sin embargo
la comprende dentro de su objeto de protección. En efecto, el artículo 2 de
dicha norma los consagra como objeto de protección en los siguientes términos:
“1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas
las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que
sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros
escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma
naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas
y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras
cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por
procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las
cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las
obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras
plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las
ciencias” (Subrayas fuera de texto).
En sentido amplio, las obras de arte aplicado al igual
que las otras clases de obras requieren de originalidad, es decir que no
constituyan una reproducción similar o idéntica a una creación preexistente.
Igualmente, para este tipo de obras no interesa ni el mérito ni el destino[37],
justamente una de las características de la obra de arte aplicado es que ésta
(la obra) está ligada a una función utilitaria. En ese orden, podemos encontrar
por ejemplo creaciones “de dos dimensiones (dibujos) o en relieve (modelos)
destinados a la ornamentación de objetos de utilidad”[38].
En consecuencia, “todos los objetos utilitarios son concernidos, desde el
vestido hasta las piezas de moneda”[39].
Como lo señalamos anteriormente la condición material
para que esta obra sea objeto de protección es la originalidad. La originalidad
puede apreciarse desde un punto de vista subjetivo y objetivo. Desde un marco
subjetivo, la originalidad marca el lazo existente entre el autor y su obra,
generalmente ese carácter puede verse apreciado en obras de arte: pinturas,
música, literatura[40].
Sin embargo, ya se ha discutido respecto de la dificultad que engendra
determinar la personalidad del autor en todos los tipos de obras[41],
de ahí que nos refiramos al concepto de originalidad objetiva. Está última hace
referencia “a que el trabajo sea único”[42].
Actualmente, los tribunales se han inclinado por la
búsqueda de un “choix créatifs” es decir, que contenga un carácter creativo
para determinar si hay lugar a la protección por parte del derecho de autor en
lo que concierne a las obras de arte aplicadas. La escogencia creativa, dependerá
del “uso de la libertad que existe en la escogencia de la expresión”[43].
En consecuencia, es el carácter creativo el que ha permitido determinar el
carácter individual de la obra de arte aplicado. Justamente esta definición
flexible de originalidad es la que mejor se adaptaría a la industria de la moda[44],
no obstante, algunos tribunales europeos, en particular los franceses, al
estudiar la protección de esta industria señalan que basta que la creación de
la moda refleje la personalidad del creador[45].
De igual manera, debemos rescatar que legislaciones
como la francesa reconocen expresamente este tipo de protección al señalar en
su código de propiedad intelectual lo siguiente: “Son obras del espíritu: 14° Las creaciones de las industrias de
temporada de la confección y de la fabricación de joyas y aderezos personales.
Se considerarán industrias de temporada de la confección y de la fabricación de
aderezos personales, las industrias que por exigencias de la moda, renuevan con
frecuencia la forma de sus productos y, especialmente, la fabricación de
prendas de vestir, la peletería, la lencería, el bordado, la moda, el calzado,
la guantería, la marroquinería, la fabricación de tejidos de gran novedad o
especiales para la alta costura, la producción de joyas y calzado a medida, así
como las fabricaciones de tejidos para la decoración de interiores”[46].
Ahora bien, el régimen de protección se vuelve
complejo, cuando es la misma legislación la que faculta a los Estados a
establecer otro tipo de protección como es la prevista en el marco de los
diseños industriales. Precisamente, el artículo 2 numeral 7 del Convenio de
Berna establece lo siguiente: “7) Queda
reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de regular
lo concerniente a las obras de artes aplicadas y a los dibujos y modelos
industriales, así como lo relativo a los requisitos de protección de estas
obras, dibujos y modelos, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 7.4) del
presente Convenio. Para las obras protegidas únicamente como dibujos y modelos
en el país de origen no se puede reclamar en otro país de la Unión más que la
protección especial concedida en este país a los dibujos y modelos; sin
embargo, si tal protección especial no se concede en este país, las obras serán
protegidas como obras artísticas”.
b.
Los diseños industriales.
Los diseños industriales se caracterizan porque
conjugan al mismo tiempo las artes estéticas y los aspectos industriales en los
que es realmente difícil disociar un elemento del otro. A diferencia de la obra
de arte aplicado, el diseño industrial supone la creación del algo novedoso y
al estar en el campo de la propiedad industrial se requiere de su registro para
la adquisición del derecho. Así, se presume creador intelectual el primero que
registre el diseño.
El objeto de protección del diseño gira en torno a la
apariencia de un producto. La apariencia es entendida como “todos los elementos
del aspecto exterior de un producto de una parte de un producto, como da
testimonio el carácter simplemente indicativo de la enumeración de elementos
susceptibles de caracterizar esa apariencia… que se incorporen al producto
mismo o que se sobreponen”[47].
Para que la protección que surge de la propiedad
intelectual emane se requiere la concurrencia de dos condiciones: de fondo (i)
y de forma (ii).
i.
Condiciones de fondo:
· La novedad: Acorde con el acuerdo de los ADPIC la novedad en materia de diseños
industriales es definida por vía de exclusión, en ese sentido, el artículo 25
numeral 1 señala lo siguiente: “Los Miembros podrán
establecer que los dibujos y modelos no son nuevos u originales si no difieren
en medida significativa de dibujos o modelos conocidos o de combinaciones de características
de dibujos o modelos conocidos”.
La definición expuesta engendra dificultades, esto
debido a que confunde dos conceptos como lo son el de novedad y originalidad.
De ahí que en el marco doctrinal se busque esclarecer este concepto y se proceda
a la distinción de dos clases de novedades: la absoluta y la relativa.
La novedad absoluta será analizada en consideración “a
todas las divulgaciones haciendo abstracción de consideraciones como el sitio o
el momento en que ellas ocurrieron”[48].
De otro lado, la novedad será relativa si se “limita territorialmente o
geográficamente el alcance de la divulgación o si se admiten, bajo protección
legal, objetos que han sido inspirados en otros objetos (usualmente encontrados
en el dominio público) o que sean el resultado de la unión de diversos
elementos ya conocidos, pero de manera separada y que una vez unidos resultan
en un objeto nuevo”[49].
De la misma manera, la novedad también ha sido
clasificada desde el ámbito subjetivo y objetivo. Cuando hacemos referencia al
aspecto objetivo estamos indicando “la ausencia de anterioridad, como para todo
derecho de propiedad industrial”[50].
Contrariamente, el carácter subjetivo hace alusión a una condición de
originalidad, es decir que represente la personalidad del autor en la expresión
de la obra[51].
La dificultad en la identificación de este concepto
llevo a una serie de confusiones en los Tribunales Europeos, particularmente en
los franceses, quienes consideraron que para que los dibujos y modelos
industriales tuvieran protección se requería que éste reflejará la personalidad
del autor. Al respecto puede consultarse un fallo de la Corte de Apelación de
Paris, sala cuarta de 11 de septiembre de 1996 que señaló: “Si aucune des
antériorités ne reproduit intégralement, c´est-à-dire “de toutes pièces”, la
combinaison revendiquée, il convient de rappeler qu´il ne suffit pas pour qu´un
modèle soit nouveau au regard de la loi que sa forme n´ait pas été
préalablement divulguée. Il lui faut en outre constituir une création c´est-à-dire
présenter un carácter original, décoratif ou ornemental, térmoignant de
l´effort personnel ou de l´interprétation individuelle de son auteur”[52].
No obstante, a partir de 2001 la posición ha sido la
de establecer un claro límite de distinción entre novedad y originalidad. En
efecto, la directiva europea 98/71 CE y el Reglamento No 6/2002 con el ánimo de armonizar el derecho comunitario acogieron
dicha distinción al señalar en su artículo 5 lo siguiente: “Se considerará que
un dibujo o modelo es nuevo cuando no se haya hecho público ningún dibujo o
modelo idéntico: a) si se trata de un dibujo o modelo comunitario no
registrado, antes del día en que el dibujo o modelo cuya protección se solicita
haya sido hecho público por primera vez; b) si se trata de un dibujo o modelo
comunitario registrado, antes del día de presentación de la solicitud de
registro del dibujo o modelo cuya protección se solicita, o, si se hubiere
reivindicado prioridad, antes de la fecha de prioridad. 2. Se considerará que
los dibujos y modelos son idénticos cuando sus características difieran tan
sólo en detalles insignificantes”. De lo anterior, puede observarse que el
criterio acogido es el de la novedad objetiva y absoluta en esta materia.
Igualmente, es importante
señalar que el reglamento creó otra figura conocida como el diseño comunitario
no registrado. Este instrumentó surgió como una herramienta para proteger a
aquellas creaciones que tuviesen ciclos de vida comerciales cortos como es el
caso de la industria de la moda[53].
De la jurisprudencia analizada puede observarse como los Tribunales Franceses
lo han incorporado en su derecho interno; al respecto, la Corte de Casación
Francesa en un fallo de 8 de Febrero de 2013 reconoció este tipo de protección
a la Sociedad Dior a un modelo de zapatos que fue comercializado durante la
estación de primavera verano 2006 bajo la expresión “Extreme – Dior”.
ii.
Condiciones de forma:
El depósito: Acorde con lo previsto con el artículo 4 del Convenio de Paris se
requiere del registro del diseño ante la autoridad competente a efectos de
obtener la protección concedida por la propiedad intelectual. En ese sentido,
la norma en mención dispone: “1) Quien hubiere depositado regularmente una
solicitud de patente de invención, de modelo de utilidad, de dibujo o modelo
industrial, de marca de fábrica o de comercio, en alguno de los países de la
Unión o su causahabiente, gozará, para efectuar el depósito en los otros
países, de un derecho de prioridad, durante los plazos fijados más adelante en
el presente”. Reunidas esas dos condiciones se obtiene la protección para un
diseño industrial.
Ahora bien, la industria de la moda ha recurrido a
este instrumento jurídico a efectos de obtener protección por parte de la
propiedad intelectual. Sin embargo, el Acuerdo de los ADPIC en su artículo 25
numeral 2 vio la necesidad de posibilitar una protección dual a esta industria
en los siguientes términos: ¨2. Cada Miembro se
asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la
protección de los dibujos o modelos textiles -particularmente en lo que se
refiere a costo, examen y publicación- no dificulten injustificablemente las
posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán
libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o
modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor¨.
Justamente, es esta disposición junto con la expuesta
precedentemente en el artículo 7 del Convenio de Berna las que nos conducen a
reflexionar y a identificar a la moda como una de las zonas grises de la
propiedad intelectual toda vez que admite la simultaneidad de la protección vía
derechos de autor (obra de arte aplicado) y propiedad industrial (diseños
industriales) tal como se analiza a continuación.
El cúmulo de protección:
El convenio de Berna así como el acuerdo de los ADPIC,
facultan a los países miembros la posibilidad de establecer un cúmulo de
protección para las creaciones de indumentaria y moda. Esta solución ha sido
identificada doctrinalmente como la Teoría
de la Unidad de Arte. Es decir, que el titular de un dibujo o de
un modelo de aplicación industrial en la moda por ejemplo, puede verse
beneficiado de la protección que emana en el campo de los diseños industriales
y a su vez de la obra de arte aplicada. Así, países como Francia y Colombia
aceptan en su totalidad la posibilidad de acumular esa protección.
De otro lado, encontramos a aquellas legislaciones
reacias a aceptar la posibilidad de dicho cúmulo. En ese sentido, la Teoría de la disociación expone
claramente la separación rígida entre el derecho de autor y la propiedad
industrial, es decir, que el régimen es alternativo. Inicialmente, la
legislación alemana y la italiana eran renuentes a aceptar dicho cúmulo
inclinándose por una figura u otra, no obstante, con ocasión de la expedición
del Reglamento Comunitario 6 de 2001, se facultó a los Estados Miembros de
establecer la posibilidad de conceder a los dibujos y modelos la protección vía
derechos de autor y diseños industriales a condición que las legislaciones
nacionales determinen el alcance y las condiciones de dicha protección[54]
Finalmente, están quienes asumen una posición
ecléctica es decir, quienes admiten la posibilidad de un cúmulo parcial. Esta última quiere significar que el régimen de la
propiedad industrial y el del derecho de autor pueden subsistir mientras que se
demuestre una originalidad suficientemente marcada.
Las bondades del cúmulo de protección se apreciarán
dependiendo del extremo en que las partes se encuentren. En efecto, si nos
encontramos en el marco de una acción por infracción de derechos al creador le
corresponde demostrar la infracción y a la parte pasiva, es decir, al demandado
le corresponde acreditar la falta de originalidad o la falta de novedad del objeto
en disputa, como se puede observar la carga de la prueba para este último es
bastante ardua. Ahora, en lo que concierne a la industria de la moda y del
vestido podemos concluir que está encuentra su fuente de protección en el
derecho de autor y en los diseños industriales. Ello no quiere decir, que estás
sean las únicas formas de protección. En efecto, encontramos de un lado los
signos distintivos como las marcas o incluso las patentes de invención cuando
por ejemplo solucionan un problema no resuelto en el estado de la técnica como
lo señalamos anteriormente.
Como puede observarse, la identificación de la
protección de la industria de la moda entraña una serie de dificultades, pues
cada uno de los derechos mencionados obedece a naturalezas y regímenes
diferentes. Ahora, a esta industria se le suma otra dificultad, en efecto,
estamos frente a una industria que está destinada a ser copiada o imitada. Es
justamente esa frontera la que ha generado un gran contencioso en diferentes
países a la hora de determinar cuando estamos frente a algo novedoso y original
de aquello que es simplemente copiado o imitado. La moda se encuentra dentro
del ojo del huracán al analizar el fenómeno de la anterioridad, pues es un
fenómeno que obedece a las tendencias del momento y que su ciclo de duración es
relativamente corto en el tiempo.
De la misma manera, la inserción de las nuevas tecnologías de
información y comunicación, Internet, la red de redes, si bien facilita el
intercambio de bienes y servicios, pues la moda no escapa a las ventas a
distancia, dificulta la labor creativa.
Pareciera que la solución fuese resuelta con la propiedad intelectual,
sin menospreciar su rol, el cual es determinante a la hora de señalar el
régimen de protección que le corresponde a cada artículo o prenda de vestir, la
solución no es definitiva. En efecto, al
no existir un régimen internacional unificado en esta área, cada país ha optado
por establecer la posibilidad de un cúmulo de protección o de ser alternativo y
excluyente generando para esta industria creativa contradicciones e inseguridad
jurídica. Igualmente, otras ramas del derecho surgen como instrumentos idóneos
para reconocerle una protección efectiva a esta industria, en ese sentido la
disciplina del derecho de la competencia ofrece otra alternativa de solución
que permite salvaguardar los intereses de esta industria. A este panorama se agrega la incursión de
tratados de libre comercio que buscan facilitar el intercambio de bienes y
servicios con la reducción de barreras arancelarias estableciendo reglas
especificas para esta área.
Pese a estas dificultades, el punto neurálgico se centra en
determinar cuando estamos en presencia
de algo realmente novedoso y original que amerite protección y que no conlleve
a incurrir en abusos. El reto para los creadores y diseñadores de la industria
de la moda se encuentra en la innovación, es decir, en crear algo diferente que
les permita imprimir su huella personal. De ahí que como lo afirmo Paul Poiret:
“La moda necesita actualmente un nuevo maestro. Necesita un tirano que la
fustigue y que la libere de sus escrúpulos. El que le haga este favor, será
rico y admirado. (…)
El primer año no será imitado, pero el segundo será
copiado”[55]
Bibliografía.
- Jeanne Belhumeur. « Droit International de la
Mode ». Canova. Treviso.
Paris.2000
- Castro Juan David. “La propiedad industrial”. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2009.
- Covadonga O'Shea. “Así es Amancio Ortega, el hombre que
creó Zara : lo que me contó de su vida y de su empresa” . Kindle
Edition. 2011.
- Evelyne Chaballier, Gildas Minvielle, Hélène Fourneau, Franck Delpal, Nathalie Gennérat “Perspectives internationales mode
& textile”. Institut Français de la Mode — Paris. 2013.
- Erner Guillaume “Victimas
de la moda. Cómo se crea, por qué la seguimos. GG”. Editorial Gustavo
Gili. 2005
- Guillermo C. Jimenez y
otros. “Fashion Law. A guide for designers, fashion executives and
Attorneys”. Fairchild Books. New York. 2010
- Manuel Marhuenda. “La protección de los diseños
industriales en la Unión Europea. Principales rasgos y ventajas del diseño
comunitario” Revista La Propiedad Inmaterial Nº 9. Universidad Externado
de Colombia. 2007.
- M. A. Pérot Morel.
« Les dessins et modèles en question, le droit et la pratique ».
Libraires Techniques. Paris. 1986.
- Lina Ochoa. “Moda Justa”
Revista Fucsia INEXMODA 25 años 2013.
- Pierre-Yves Gautier
“Propriété littéraire et artistique” 7 édition. PUF. Paris. 2010
- Passa Jerome “Droit de la
propriété industrielle. Marques et autres signes distinctifs, dessins et
modèles” Tome 1. L.G.D.J. Paris. 2006.
- Rengifo García Ernesto.
« Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor ».
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997.
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Colaboración de la Revista Dinero.
INEXMODA. 2013
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- www.wipo.net
- http://oami.europa.eu
- http://www.lvmh.com/investor-relations/lvmh-at-a-glance/executive-committee/bernard-arnault
- Acuerdo relativos a los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el
Comercio.
- Convenio de Berna para la
Protección de Obras Literarias y Artísticas de 1886
- Convenio de Paris para la
Protección de la Propiedad Industrial de 1887
- Decisión Andina 351 de 1993
- Directiva europea 98/71 CE
- Reglamento Comunitario No
6/2002
- Código de Propiedad
Intelectual Francés.
- Corte de Apelación de
Paris de 11 de enero de 1990
- Corte de Apelación de
Paris de 20 de marzo de 1996.
- Corte de Casación Francesa 8 de Febrero de 2013
[1] Abogada, magíster en Derecho Privado de la
Universidad de París II Panthéon- Assas, y candidata a doctor en Derecho de la
misma Universidad. Docente-investigador del Departamento de Propiedad
Intelectual de la Universidad Externado de Colombia.Contacto:
[brendasalasp@gmail.com]. Fecha de recepción: 2 de septiembre de 2013. Fecha de
aceptación: 22 de septiembre de 2013. Para citar este artículo: B. Salas Pasuy.
“La industria de la moda a la luz de la propiedad intelectual”, La Propiedad
Inmaterial, Nº 17, noviembre de 2013, pp. 145-161.
[2] Covadonga O'Shea. “Así es Amancio Ortega, el hombre que creó
Zara : lo que me contó de su vida y de su empresa” . Kindle Edition.
2011.
[3] G. Bisson
citado por Jeanne Belhumeur. « Droit International de la Mode ». Canova. Treviso. Paris.2000 Op. cit “On ne
vend plus un simple vêtement, mais un image et par l´entremise de celle-ci,
c´est tout le prestige de la réputation qui fait son œuvre »
[4]Erner
Guillaume “Victimas de la moda. Cómo se crea, por qué la seguimos. GG”.
Editorial Gustavo Gili. 2005.op. cit
[5]Erner
Guillaume “Victimas de la moda. Cómo se crea, por qué la seguimos. GG”.
Editorial Gustavo Gili. 2005. Op. cit
[6]Erner
Guillaume “Victimas de la moda. Cómo se crea, por qué la seguimos. GG”.
Editorial Gustavo Gili. 2005. Op. cit
[7] Op cit .
Pag. 30
[8]Mark Tungate.
“Marcas de moda. Marcas estilo desde Armani a Zara” Editorial Gustavo Gili,
Barcelona, 2008 Pag 14
[9] Al respecto,
Morand Paul. “L´allure de Chanel”, Hernan, París 1996. Igualmente podemos
destacar diseñadores como Jacques Fath, Nina Ricci etc.
[10]Mark Tungate.
“Marcas de moda. Marcas estilo desde Armani a Zara” Editorial Gustavo Gili,
Barcelona, 2008. Op cit.
[11]Mark Tungate.
“Marcas de moda. Marcas estilo desde Armani a Zara” Editorial Gustavo Gili,
Barcelona, 2008. Op cit.
[12]“Bernard Arnault is Chairman and CEO
of LVMH Moët Hennessy - Louis Vuitton, the world’s leading luxury products
group” .http://www.lvmh.com/investor-relations/lvmh-at-a-glance/executive-committee/bernard-arnault
[13] Al respecto
Teri Agins en su obra “The end of Fashion” señaló: “que las mujeres perdieron
interés por la moda porque estaban más preocupadas por su profesión: “(las
mujeres) comenzaron a comportarse como hombres y adoptaron su propio uniforme:
faldas pantalones y americanas que les conferían un aspecto autoritario, pulcro
y poderoso”. Además las pasarelas parisinas perdieron relevancia frente a la
cultura de MTV t sel street wear: Levi´s, Nike y GAP parecían estar más
conectadas con la realidad cotidiana que cualquier visión etérea sobre una
pasarela” Citado por Mark Tungate. “Marcas de moda. Marcas estilo desde Armani
a Zara” Editorial Gustavo Gili, Barcelona, 2008. Op cit.
[14]Covadonga
O'Shea. Op- cit.
[15] “La filière est
passée d´une industrie de manufacture qui poussait son offre vers des
distributeurs indépendants atomisés, à un modèle tiré par les clients/
distributeurs indépendants dont les ressorts stratégiques s´appuient sur une
croissance des volumes et une diminution des coûts. Ce renversement n´a été
possible que par les potentiels offerts par l´informatique et internet :
sans ceux- ci, la production dans les pays à bas coûts de main d`œuvre n´aurait
pas pu s´imposer avec une telle force » Clarisse PEROTTI-REILLE « L´industrie
textile et d´habillement ».
[16] Entendemos
por software o programa de ordenador a la “Expresión de un conjunto de
instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que,
al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de
hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar
informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El
programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales
de uso”. Decisión
Andina 351 de 1993. Artículo 3
[17]“As with all other consumer
industries, the fashion industry has been affected vy the arrival of the Internet
and digital technologies”. Guillermo C. Jimenez y otros. “Fashion Law. A guide
for designers, fashion executives and Attorneys”. Fairchild
Books. New York. 2010. Op. Cit. .
[18]Covadonga
O'Shea. Op- cit.
[19] “La forma de
presentación de un producto, el diseño original y diferente que lo singulariza,
se revela como una herramienta de primer orden para otorgar al producto un
valor añadido y seducir a los potenciales consumidores” Manuel Marhuenda. “La protección de los diseños industriales en
la Unión Europea. Principales rasgos y ventajas del diseño comunitario” Revista
La Propiedad Inmaterial Nº 9. Universidad Externado de Colombia. 2007
[20]“La mode inscrit
le produit dans une époque déterminée, un contexte de culture et de valeurs
partagés. Dans un tel contexte, la mode apparaît comme l´expression de
nouvelles aspirations et du coup elle devient une valeur transversale
dominante. L´industrie de la mode est appelée à considérablement étendre son
pouvoir, bien au-delà du seul habillement. La mode s´ajuste aux aspirations
individuelles du consommateur, qu´elles soient strictement personnelles ou
connectées aux valeurs des communautés (réelles ou virtuels) auxquelles il
appartient. Elle débordera sur d´autres territoires, pour aller au-delà du
plaisir esthétique renouvelé. Cette réalité va favoriser une très forte
augmentation du contenu immatériel dans les produits, le renforcement de la
personnalisation et donc la multiplication des marchés ». Clarisse
PEROTTI-REILLE « L´industrie textile et d´habillement ».
[22]Lina Ochoa.
“Moda Justa” Revista Fucsia- INEXMODA 25 años 2013.
[23] Souriau, E.
Vocabulaire d´Esthétique, op cit., supra, note 36, pag. 1014. Citado por •Jeanne
Belhumeur. « Droit International de la
Mode ». Op. cit
[24] « Indeed, fashion has become an
increasingly important cultural reference point, as well as a source of
enterteiment » Guillermo C. Jimenez y otros. “Fashion Law. A guide for
designers, fashion executives and Attorneys” Op. cit.
[25] « Tha fashion and apparel
sector has become one of the largest and most dynamic in the global economy,
accounting for nearly 4 percent of total global G.D.P, a sum now in excess of
$1 trillion per year” Guillermo C. Jimenez Op. cit.
[26]Evelyne Chaballier, Gildas Minvielle,
Hélène Fourneau, Franck Delpal, Nathalie Gennérat “Perspectives internationales
mode & textile”. Institut Français de la Mode — Paris. 2013
[27] Cifras de Proexport. “Creando Oportunidades” en Revista Fucsia con
la Colaboración de la Revista Dinero.
INEXMODA. 2013 Pág. 41
[28] « Tendance
désigne des orientations collectives d´une époque, d´un pays, d´un groupe ou
d´un créateur qui s´affirment vigoureusement dans le marché » Dictionnaire
de la Mode au XXe siécle, op cit, supra, note 9. Pag. 529.
[29] Le style est «la manière
particulière de traiter la matière et les formes en vue de la réalisation d´une
œuvre (d`art) ; (le style) est l´ensemble des caractères d´une œuvre qui
permettent de la classer avec d´autres dans un ensemble constituant un type
esthétique. Ce terme s´emploie pour la mode, par exemple, des robes dans le
style du Second Empire » Le petit Robert. Citado por Jeanne Belhumeur. « Droit International de la Mode ». Op. cit.
[30] « La
création de la mode exprime des fantaisies et innovations esthétiques en
matière vestimentaire. Le vocable de création de forme esthétique ou
ornementale correspond à ce phénomène. Parfois, une création de la mode
présente des innovations techniques. Dans ce cas, le souci esthétique se
conjugue ou fait place à une autre dynamique, celle de l´invention. Selon que
la création de la mode est qualifiée d´innovation technique, de création
ornementale ou de création artistique, elle répond à un régime de protection
différent » Jeanne Belhumeur. «
Droit International de la Mode ». Op. cit.
[31] “La mission du
créateur de mode consiste à élaborer des modèles inédites à lancer
régulièrement de nouvelles lignes vestimentaires qui, idéalement, sont
révélatrices d´un talent singulier, reconnaissable, incontestable ». Jeanne
Belhumeur. « Droit International de la
Mode ». Op. cit.
[32]
“One of the key issues in this text and in the whole fashion law is that
determining the intellectual property (IP) protection available for any given
garment” Op. cit. Pag. 8
[34]Rengifo
García Ernesto. « Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor ».
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997.
[35]Rengifo
García Ernesto. « Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor ».
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997.
[36]Pierre-Yves
Gautier “Propriété littéraire et artistique” 7 édition. PUF. Paris. 2010
[37] “El derecho
de autor no protege la idea o el concepto contenido en un trabajo sino
simplemente la forma o expresión de la idea o el concepto”. Rengifo Ernesto. Op.
Cit
[38] « … les
création à deux dimensions (dessins) ou en relief (modèles) « destinés à
l´ornementation d´objet d´utilité » Gautier, Pierre-Yves Gautier. Op. cit.
[39] « Tous les objets
utilitaires sont concernés, de la robe à la pièce de monnaie » Pierre-Yves
Gautier “propriété littéraire et artistique” Pierre-Yves Gautier. Op. cit
[40] Rengifo
García Ernesto. La propiedad intelectual el moderno derecho de autor “De
acuerdo con la tesis subjetiva –civil law-, un trabajo literario o artístico es
un espejo de la personalidad de su creador. El trabajo es protegido en la
medida que incorpore o refleje la personalidad de su autor. Op. Cit.
[41] “Esta teoría
ha sido objeto de críticas por cuanto se ha afirmado que el origen de un
trabajo, en muchas ocasiones, no es un reflejo de la personalidad de su
creador: ¿Podría un mapa geográfico reflejar la personalidad de su creador? ¿es
un programa de computador una manifestación de la personalidad de su autor?.
Además, se ha sostenido que un trabajo es interpretado de manera diferente por
cada persona cuando es puesta en contacto con la creación y que la percepción
depende de las circunstancias bajo las cuales tal contacto tiene lugar. Rengifo
García Ernesto Op. Cit.
[42] Rengifo Ernesto
Op cit.
[43]“Le choix
créatif se fonde sur l´usage de la liberté existant dans le choix de
l`expression » Perret Francois. Citado por Jeanne Belhumeur. Op cit.
[44] “Nous sommes de
l´opinion que le développement jurisprudentiel du concept de « choix
créatif » pour déterminer le caractère individuel d´une œuvre est une
évolution positive qui correspond à la réalité des faits. L´application de ce
concept nous semble adapter aux dessins et modèles de mode. Jeanne Belhumeur.
Op cit.
[45] Al respecto
puede observarse el fallo de la Corte de Apelación de Paris de 11 de enero de
1990 y el fallo de la Corte de Apelación de Paris de 20 de marzo de 1996.
[46]
www.legifrance.gouv.fr
[47] « elle englobe tous les
éléments de l´aspect extérieur d´un produit ou d´une partie de produit, comme
en témoigne le caractère simplement indicatif de l´énumération des éléments
susceptibles de caractériser cette apparence … qu´ils s´incorporent au produit
lui-même ou s´y surajoutent » Jérôme Pag. 912
[48]Castro Juan
David. “La propiedad industrial”.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009 .
[49]Castro Juan
David. “La propiedad industrial”.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009 .
[50] « La
condition de nouveauté, entendue de maniére strictement objective, au sens
d’absence d’antériorité, comme pour tout droit de propriété industrielle »
M. A. Pérot Morel. « Les dessins et modèles en question, le droit et la
pratique ». Libraires Techniques. Paris. 1986
[51] « Le
concept d’originalité est beaucoup plus déroutant que celui de nouveuaté
lorsqu’on aborde les droits étrangers. Le droit francais , pour sa part, l’envisage généralement sous l’angle du droit
d’auteur, comme une simple manifestation de la personnalité dans l’exécution d’une œuvre, de telle sorte qu’une création
« originale » n’est pas nécessairement nouvelle au sens de la loi de
1909 » M. A. Pérot Morel. « Les dessins et modèles en question, le droit
et la pratique ». Libraires Techniques. Paris. 1986
[52] “Si ninguna
de las anterioridades no reproduce íntegramente, es decir, de todas las piezas,
la combinación reivindicada, conviene recordar que no es suficiente para que un
modelo será nuevo en consideración de la ley que su forma no haya sido
previamente divulgada. Además, es necesario constituir una creación es decir presentar
un carácter original, decorativo u ornamental que de testimonio del esfuerzo
personal o de la interpretación individual de su autor”
[53] Al respecto
el considerando 25 del Reglamento Comunitario señaló lo siguiente: “El dibujo o
modelo comunitario no registrado sería muy ventajoso para aquellos sectores en
los que se crean numerosos dibujos y modelos, casi siempre de vida efímera, en
períodos breves de tiempo y, de los cuales, tan sólo una parte se comercializan
en su momento”.
[54]Artículo 96. Relaciones con otros mecanismos de
protección previstos en la legislación nacional. Los dibujos
y modelos protegidos por un dibujo o modelo comunitario podrán acogerse
asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de
los Estados miembros a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere
sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Los Estados miembros determinarán
el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el
grado de originalidad exigido.
[55] En Paul Poiret
“En habillant l´époque” Grasset, Paris, 1986. Pag. 47. Citado por Erner
Guillaume. Op. Cit